在新興技術(shù)的加持之下,不公平競爭的手段在簡化。利用技術(shù)進行流量降權(quán)、搜索降權(quán)等手段越來越隱蔽,越來越難以取證。
▲10月27日,參加新京報智庫學(xué)術(shù)研討會的專家正在討論營造公平競爭電商環(huán)境的問題。新京報記者 李凱祥 攝
隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,電商經(jīng)濟和平臺企業(yè)不斷崛起,但是,其中也存在一些挑戰(zhàn)性的現(xiàn)象和問題,臨近雙十一,關(guān)于“二選一”的話題就再度成為輿論焦點。
10月27日,新京報舉辦以“營造公平競爭電商環(huán)境”為主題的學(xué)術(shù)研討會,圍繞平臺經(jīng)濟現(xiàn)階段面臨的問題、如何營造公平競爭電商環(huán)境、政策和法律如何更好地改善壟斷的電商環(huán)境等議題展開研討。
國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管司副司長韋犁,國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心副主任于鳳霞,北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍,中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、中國人民大學(xué)競爭法研究所執(zhí)行所長楊東,中國黃金集團首席經(jīng)濟學(xué)家萬喆,中國人民大學(xué)國家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員、公共管理學(xué)院教授馬亮,中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng),新京報社總編輯李海等出席研討會。
新京報社總編輯李海在致辭中指出:“新技術(shù)帶來新可能,新消費帶來新觀念,但無論如何變化,商業(yè)始終都要規(guī)范,商業(yè)需要倫理,商業(yè)需要文明。”
國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管司副司長韋犁強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)和電商行業(yè)需要監(jiān)管,但監(jiān)管的主要目的不是為了限制其發(fā)展,而是追求公平競爭的環(huán)境,使其健康發(fā)展。制度的設(shè)計需要結(jié)合現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展,公平競爭的基本原理是有利于技術(shù)發(fā)展,有利于提高效率,有利于消費者的總體福利。
政策加碼,規(guī)范平臺競爭鞏固營商環(huán)境
近幾年,互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域監(jiān)管制度的完善步伐不斷加快。2019年8月份,國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》;9月份,三部《反壟斷法》配套規(guī)章正式施行;10月份,國務(wù)院發(fā)布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》,為深化和鞏固營商環(huán)境提供法治保障,互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域愈演愈烈的“二選一”現(xiàn)象有望得到遏制。
國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心副主任于鳳霞認(rèn)為這些政策對于新業(yè)態(tài)的監(jiān)管,讓大家對于不公平競爭認(rèn)識得更加清楚。
技術(shù)支撐,“二選一”隱蔽性增強取證難
在新興技術(shù)的加持之下,不公平競爭的手段在簡化。利用技術(shù)進行流量降權(quán)、搜索降權(quán)等手段越來越隱蔽,越來越難以取證。對此,中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)從法律角度對電商“二選一”行為進行了思考。
他認(rèn)為,在執(zhí)法層面,“二選一”到底是適用電商法還是反壟斷法第二條的一般條款,是首先要解決的前提。其次是在“二選一”具體的執(zhí)行層面,近年來“二選一”逐漸有個趨勢就是越來越隱蔽,比如常用的措施:流量限制、搜索降權(quán)等,一般情況下難以取證。
法律加持,電商法第三十五條潛力巨大
北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍表示不能簡單地把《電子商務(wù)法》的第三十五條定性為所謂的“二選一”條款,它其實是一個具有巨大潛力的條款,是有著非常明確指向的保護平臺內(nèi)的中小商家免于平臺濫用相對優(yōu)勢地位的重要條款。
中國人民大學(xué)競爭法研究所執(zhí)行所長楊東認(rèn)為,研究如何促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有序發(fā)展,市場優(yōu)勢地位的法律條款非常有必要。電商法第三十五條就強調(diào)了不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則、技術(shù)手段等,來對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行不合理的限制。國務(wù)院38號文當(dāng)中也明確了禁止互聯(lián)網(wǎng)平臺單邊簽訂排他性的服務(wù)提供合同,包括市場主體公平的競爭。
【焦點】
平臺經(jīng)濟時代,如何看待“二選一”新特點
近期愈演愈烈的電商“二選一”現(xiàn)象成為社會熱點事件,如何營造公平電商競爭環(huán)境、破解“二選一”難題成為本次研討會的焦點。
電商法三十五條目的是保護中小商家
電商“二選一”由來已久,今年以來愈演愈烈,6·18、11·11等電商促銷大戰(zhàn)前夕,屢有商家被迫“二選一”的新聞爆出。某電商高管近日表示,對某些商家來說,“二選一”意味著裁員500人還是裁員200人的艱難抉擇。
對此,北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍在研討會上表示,談?wù)摴礁偁幍碾娚汰h(huán)境,不能忽略巨型平臺和海量平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的公平競爭環(huán)境,否則就不能完整理解營造公平電商競爭環(huán)境的內(nèi)涵。
薛軍認(rèn)為,《電子商務(wù)法》的第三十五條,更多關(guān)注的是具有巨大影響力的平臺,可能會濫用自己的強勢地位,不當(dāng)?shù)貙ζ脚_內(nèi)的中小商家進行經(jīng)濟上的一種欺壓。“這才是第三十五條設(shè)定的典型的適用場景,我們現(xiàn)在對于三十五條未來的適用以及對它可能的執(zhí)法的相關(guān)的構(gòu)成要件、相應(yīng)的法律責(zé)任,都應(yīng)該回歸到保護中小經(jīng)營者主題上來。”
國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心副主任于鳳霞則認(rèn)為,“二選一”會極大影響消費者權(quán)益,“消費者是有比價和選擇權(quán)的,但是如果存在‘二選一’的話,消費者權(quán)益會受到影響。‘二選一’不僅損害消費者福利,對平臺的發(fā)展也是沉重打擊,更長遠地說,甚至還會影響到整個經(jīng)濟的發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型。”
“二選一”手段隱蔽增加監(jiān)管難度
于鳳霞還指出,相關(guān)部門對“二選一”的監(jiān)管趨嚴(yán),倒逼著不公平競爭的手段也在升級,不公平競爭手段具有很強的隱蔽性和技術(shù)性,增加監(jiān)管難度。
中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)表示,目前平臺逼迫商家“二選一”的行為不同于以往,變得越來越隱蔽,直接導(dǎo)致監(jiān)管部門在調(diào)查平臺“二選一”行為時取證難。
“早期平臺還會給商戶發(fā)一紙通文,明確告知商戶不能到別的平臺開店或者要關(guān)掉其他平臺的店鋪,現(xiàn)在最多就是打個電話口頭通知一下,確實難以取證。”趙占領(lǐng)說。
此外趙占領(lǐng)還表示,平臺“二選一”的手段也在升級,例如用搜索降權(quán)、流量限制等逼迫商家做出選擇。“但搜索降權(quán),一般情況下還是能取證的??梢允褂猛粋€關(guān)鍵詞,對比某一段時間搜索的結(jié)果來判斷,但是這也只是參考因素之一。但流量限制幾乎無法取證,因為商家的流量減少可能由很多因素導(dǎo)致,想證明流量減少是因為平臺在后臺做了手腳幾乎沒有可能。”趙占領(lǐng)說。
監(jiān)管手段和主題需要考慮
薛軍指出,雖然“二選一”具有很強的隱蔽性,但可以通過制度的設(shè)計來解決問題。如可以運用一些可量化的指標(biāo)來認(rèn)定平臺的某些行為是否具有不正當(dāng)性。
中國人民大學(xué)國家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員、公共管理學(xué)院教授馬亮認(rèn)為,對于電商平臺“二選一”的問題,監(jiān)管介入是必然的,但是監(jiān)管手段和主體是需要考慮的。
“政府需要監(jiān)管很多問題,但是政府資源有限,沒有人力、技術(shù)能力來支撐所有問題的監(jiān)管。因此監(jiān)管不應(yīng)是政府單方面進行,而應(yīng)借助多方力量,如企業(yè)的自我監(jiān)管以及第三方力量,這樣才能建立更加長效和持久的監(jiān)管體制。”馬亮說。
【觀點】
電商法第三十五條的目的是保護中小電商經(jīng)營者
▲北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍
真正為中國電商貢獻市場活力的并不是幾個巨頭電商,而是那些千千萬萬的平臺內(nèi)經(jīng)營者。如果我們談?wù)摻ㄔO(shè)公平競爭的電商環(huán)境,只關(guān)注一些大平臺之間的掐架,而把如何維護巨型平臺和海量的平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的公平的競爭環(huán)境,這一重要的內(nèi)涵給忘記了,這實際上并沒有完整地理解營造公平競爭電商環(huán)境的真正內(nèi)涵。
《電子商務(wù)法》第三十五條其實是一個具有巨大潛力的條款,有著豐富的內(nèi)涵和價值取向,并不僅僅限定于“二選一”問題,它關(guān)注的也并不主要針對平臺之間的關(guān)系,它更多的是關(guān)注具有巨大影響力的平臺,可能會濫用自己經(jīng)濟上的強勢地位,來不當(dāng)?shù)貙ζ脚_內(nèi)的中小商家進行經(jīng)濟上的欺壓、剝削。這才是第三十五條設(shè)定的典型的適用場景。因此,我們現(xiàn)在對第三十五條的適用以及對它在貫徹執(zhí)行中相關(guān)的構(gòu)成要件、相應(yīng)的法律責(zé)任的把握,都應(yīng)該回歸到保護中小電子商務(wù)經(jīng)營者這一主題上來。
“二選一”損害消費者權(quán)益監(jiān)管是必然的
▲中國人民大學(xué)國家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員,公共管理學(xué)院教授馬亮
對于“二選一”問題,消費者本來可以到不同的平臺購買產(chǎn)品,但是“二選一”影響了消費者行為,最后他的行為選擇可能就是偏離于最理性的結(jié)果,他很難通過不同平臺對比,進行更理性的組合,所以從消費者保護的角度而言,“二選一”可能會損害消費者理性的選擇,從而讓消費者權(quán)益受到損失。
顯然,對于“二選一”問題,監(jiān)管是必然的,但是監(jiān)管手段和主體是需要考慮的。其實政府需要監(jiān)管很多問題,但是政府資源有限,沒有人力、技術(shù)能力來支撐所有問題的監(jiān)管。
因此,監(jiān)管不應(yīng)是政府單方面,應(yīng)是借助多方力量,企業(yè)的自我監(jiān)管,以及第三方力量,與政府共同監(jiān)管,這樣才能建立更加長效和持久的監(jiān)管體制。
規(guī)范平臺競爭電商法第三十五條還要細(xì)化
▲中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、中國人民大學(xué)競爭法研究所執(zhí)行所長楊東
為了防止互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場優(yōu)勢地位濫用,規(guī)范平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為,保護消費者,促進競爭,形成了電商法三十五條。當(dāng)中強調(diào)了不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則、技術(shù)手段等,來對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行約束。
電商法三十五條絕對不是對一個單純的“二選一”的問題做出的規(guī)定,而是對基于整個我們國家的反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者保護法的立法體系,構(gòu)建了一個相對完整的具有中國特色的,非常具有前瞻性、非常具有包容性的條款。
為了更好適用三十五條,可以更加細(xì)化三十五條條款細(xì)則,或者增加最高院層面的司法解釋,只有通過規(guī)范電商平臺的競爭行為,才能保護消費者,維護市場公平競爭。
“二選一”行為損害消費者福利和商家利益
▲國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心副主任于鳳霞
網(wǎng)絡(luò)空間中不正當(dāng)競爭技術(shù)性和隱蔽性強、成本低、影響范圍廣。“二選一”行為不僅直接侵犯了入駐商家在其他平臺上自由發(fā)展的經(jīng)營自主權(quán),對消費者來說,也意味著只能在一家電商平臺上選擇某個品牌的商品,失去了在不同平臺進行對比選擇的機會,消費者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)也受到了侵犯。長遠來看,電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為能否得到有效治理,將直接影響到電子商務(wù)新業(yè)態(tài)新模式對經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型發(fā)展作用的發(fā)揮。
營造公平競爭的電子商務(wù)發(fā)展環(huán)境需要多措并舉。比如進一步細(xì)化和完善已有法律法規(guī)的配套制度;加強部門協(xié)同和社會共治,把聯(lián)動協(xié)同機制落實為規(guī)范化的制度,還要充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會等第三方組織和行業(yè)領(lǐng)先企業(yè)在強化行業(yè)自律和規(guī)范發(fā)展方面的作用。加強信用治理,持續(xù)建立和完善平臺企業(yè)信用檔案,尤其是將濫用市場支配地位限制交易、單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同等不正當(dāng)競爭違法行為記入信用記錄,并根據(jù)信用記錄開展公共信用綜合評價,對平臺企業(yè)實施差異化監(jiān)管。
電子商務(wù)市場的規(guī)范發(fā)展需要進一步的制度創(chuàng)新,這種探索對所有新業(yè)態(tài)的發(fā)展都具有風(fēng)向標(biāo)意義。
平臺限制商家突出自己優(yōu)勢致市場不公平
▲中國黃金集團首席經(jīng)濟學(xué)家萬喆
目前電商平臺的競爭,就是它同質(zhì)化的性質(zhì)非常強,無法表現(xiàn)出與別人有什么不同,因此,就會出現(xiàn)某些平臺通過限制商家渠道,來突出自己的優(yōu)勢,導(dǎo)致了市場不公平的競爭。
我們也需要對當(dāng)前發(fā)展所需的福利和均衡有切時的定位。避免注重短期公平而忽略長期公平,也避免注重局部公平而忽略全局公平。讓監(jiān)管和創(chuàng)新在共生中發(fā)展,而不僅僅是相互遏制。
其實,對于市場不公平競爭的問題,我們還需要做更多的實證研究,從短期、長期,一個點、一個面,一個局部和全局,一個階段和一個階層去看待這種公平與不公平的問題。
先口頭通知再流量限制“二選一”愈加隱蔽
▲中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)
對于“二選一”問題到底是適用電商法還是反壟斷法的第二條的一般條款,這是一個問題。但是反壟斷法一般是有反壟斷訴訟,行政執(zhí)法成本更高,目前是考慮適用反壟斷法也好還是電商法也好,這是法律適用的問題。
近年來,采取有的電商平臺“二選一”的行為逐漸呈現(xiàn)越來越隱蔽趨勢,早期可能還會發(fā)個明確的一紙通文,告知商家能做哪些,現(xiàn)在最多通過電話口頭通知一下,類似這種方法,確實難以取證。
在具體執(zhí)行層面,某些平臺利用技術(shù)和信息壟斷優(yōu)勢,對商戶采取流量限制,比如搜索降權(quán)、搜索結(jié)果干預(yù)、曝光屏蔽等,但是這些一般情況下還是很難取證的,因為有可能有很多因素導(dǎo)致這些結(jié)果,商戶很難拿到證據(jù)。
新京報記者范娜娜 王春蕊
責(zé)任編輯:趙睿
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